一、问题的提出

      涉外商(shāng)事合同是涉外律师必须面对和处理(lǐ)的法律文(wén)件之一。由于各國(guó)的涉及商(shāng)事合同冲突规则（Conflict of laws rules for commercial contracts） 的法律规定不尽相同，在某些方面的应用(yòng)用(yòng)上甚至产生了冲突，此类冲突有(yǒu)可(kě)能(néng)致使同一份國(guó)际商(shāng)事合同在不同國(guó)家的法 院适用(yòng)不同的合同准据法进行判决，致使不同法域法官作出完全不一样甚至是冲突的判决。此种國(guó)际法、國(guó)内法现状在全球化的今天是一个客观存在的现状并且短期之内很(hěn)难有(yǒu)所变化。基于此，作為(wèi)一名合格的涉外律师，应当了解不同國(guó)家、法域的冲突法规则，在审查、起草(cǎo)合同时加以规避风险。本文(wén)旨在对中國(guó)、美國(guó)、欧盟的涉外商(shāng)事合同冲突规则进行介绍，并加以简要的比较研究。需要指出的是，本文(wén)所称商(shāng)事合同，是在商(shāng)事交易、活动基础上订立的平等主體(tǐ)间的契约，劳动合同、消费合同等不具有(yǒu)商(shāng)事性质的协议，不在本文(wén)的研究范围内。

中國(guó)china

《中华人民(mín)共和國(guó)涉外民(mín)事关系法律适用(yòng)法》第四十一条规定，当事人可(kě)以协议选择合同适用(yòng)的法律。当事人没有(yǒu)选择的，适用(yòng)履行义務(wù)最能(néng)體(tǐ)现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他(tā)与该合同有(yǒu)最密切联系的法律。从四十一条中可(kě)以理(lǐ)解，中國(guó)内地对于涉外商(shāng)事合同的法律适用(yòng)问题采取了“意思自治说”和“最密切联系说”，并且在此基础上加以改进。依据本条款，合同当事人可(kě)以自主选择合同准据法来规范本合同，如果当事人没有(yǒu)选择法律，则采取合同特征一方当事人居住地法或最密切联系的法律，在此范围内，由法官自由裁量合同特征和最密切联系法律的具體(tǐ)选择，此处的立法设计是《中华人民(mín)共和國(guó)涉外民(mín)事关系法律适用(yòng)法》立法的亮点之一。在《中华人民(mín)共和國(guó)涉外民(mín)事关系法律适用(yòng)法》出台前，最高院是通过列举法的方式，对最密切联系法律的连接点和适用(yòng)法律进行具體(tǐ)的规定。[1]新(xīn)法出台后，最密切联系原则的适用(yòng)变得更加灵活，由法官基于具體(tǐ)案情综合判断。

       另外，依据《中华人民(mín)共和國(guó)涉外民(mín)事关系法律适用(yòng)法》第四条和第五条的规定，合同准据法的选择同样受制于中國(guó)的强制性规定和公共利益保护。第四条和第五条的规定是國(guó)际通行的“强制性规则”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）限制的规定方法，旨在保护本國(guó)或法域内的公共利益（Public interests）不受侵犯。

美國(guó)United States

 美國(guó)是联邦制國(guó)家，在國(guó)家宪法中通过“充分(fēn)信任与信用(yòng)条款”（Full Faith and Credit Clause）和“正当程序条款”（Due Process Clause）规定美國(guó)國(guó)内不同州（States）之间的法律冲突问题以及相互间冲突规则的统一。同时，也以此方式定义了美國(guó)各州在适用(yòng)外國(guó)法时对于本州Public Interests 考量，对于“强制性规则”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）的限制同样适用(yòng)于美國(guó)各州。

       美國(guó)关于涉外商(shāng)事合同的冲突规则规定方面，50个州中有(yǒu)47个州的法 院判例接受适用(yòng)“美國(guó)第二次冲突法重述”的规定。[1] 规定涉外商(shāng)事合同相关的条款是第 187节和188节。第 187节的内容主要是承认合同当事人之间明示选择合同准据法的有(yǒu)效性，即承认明示的“意思自治原则”。第 188节的内容是规定在没有(yǒu)合同当事人选择合同准据法的情况下如何认定合同的适用(yòng)法。[2] 第 188节的条款可(kě)以被理(lǐ)解為(wèi)是美國(guó)也一般性的适用(yòng)了“最密切联系原则”。然而，与中國(guó)给予法官较大自由裁量权不同，美國(guó)采取了列举式的方法就合同最密切联系地的考虑范围加以规范，从而尽可(kě)能(néng)保证各个法 院对于同一案件合同准据法的选择尽可(kě)能(néng)的一致。同时，Section 188（3）更為(wèi)具體(tǐ)的规定，如果合同谈判地和合同履行地在同一地方，那么可(kě)以认為(wèi)这个地方与合同有(yǒu)非常密切的关系，通常应当适用(yòng)此地的法律作為(wèi)合同准据法，此条款體(tǐ)现出了美國(guó)冲突法关于合同准据法考量中的favor negotii推理(lǐ)逻辑。同时，此条款也给予了法官非常明确的指引，在判决中对于最密切联系地的认定有(yǒu)了更具體(tǐ)的判断标准，当然，也限制了法官的自由裁量权。

[1] Symeon C. Symeonides, American Private International Law (Wolters Kluwer, 2008) 46.

[2]  Section 188:

(1) The rights and duties of the parties with respect to an issue in contract are determined by the local law of the state which, with respect to that issue, has the most significant relationship to the transaction and the parties under the principles stated in § 6.

(2) In the absence of an effective choice of law by the parties (see § 187), the contacts to be taken into account in applying the principles of § 6 to determine the law applicable to an issue include:

(a) the place of contracting,

(b) the place of negotiation of the contract,

(c) the place of performance,

(d) the location of the subject matter of the contract, and

(e) the domicile, residence, nationality, place of incorporation and place of business of the parties.

These contacts are to be evaluated according to their relative importance with respect to the particular issue.

(3) If the place of negotiating the contract and the place of performance are in the same state, the local law of this state will usually be applied, except as otherwise provided in §§ 189-99 and 203.

欧盟EU

随着欧盟一體(tǐ)化进程的推进，欧盟统一立法工作也在不断完善，对于法律冲突，尤其是商(shāng)事合同方面的法律冲突的规定时欧盟委员会关注的核心立法点之一。关于涉外商(shāng)事合同冲突规则的立法可(kě)见于罗马规则一（the Rome I Regulation）[1]之中。罗马规则一第三条主要规定了当合同当事人双方自主选择合同适用(yòng)法的情况，直接适用(yòng)了“意思自治原则”。第四条规定了当合同当时双方没有(yǒu)选择法律时的情况。需要注意的是，与美國(guó)商(shāng)事合同冲突规则类似，罗马规则一并不承认默示的意思自治，即需要合同条款明确的或可(kě)清晰合理(lǐ)推论显示出的法律的选择。[2]罗马规则一第四条提供了一套完整的推理(lǐ)逻辑以解决当事人没有(yǒu)选择法律时应当如何决定法律适用(yòng)法，第四条第一款通过列举的方式指出了不同类型的合同的法律适用(yòng)法，需要注意的是，此处罗马规则一的规定作出了一定的创新(xīn)，依据第四条的规定，合同密切联系的不是法律本身（Law），而是相关的國(guó)家或法域（Country），这一点的规范与中、美冲突规则都不一样。“最密切联系原则”的自主裁量适用(yòng)于当列举内容的情形依然无法确定合同适用(yòng)法的情况。罗马规则一的立法模式是十 分(fēn)创新(xīn)的，它利用(yòng)了列举方式，对于常见合同的一般属性加以规定，从而增加了法律本身的确定性。而对于特殊类型的合同，合同性质有(yǒu)可(kě)能(néng)不属于第四条第一款规定合同任何类型中的任何一类或者属于超过一类的合同，在这种疑难的情况下，合同准据法的决定需要依据具體(tǐ)案件的具體(tǐ)情况进行考量，所以第四条第三款的自由裁量的规定體(tǐ)现了尊重法律适用(yòng)过程中的灵活性，从而使法律在实務(wù)中更具可(kě)操作性。

      关于“强制性规则”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）分(fēn)别规定于罗马规则一第九条和第二十一条，以保护欧盟區(qū)域内法律的独立性和法律价值观的统一。

[1] Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law Applicable to Contractual Obligations

[2] 罗马规则一第三条规定：The choice of law shall be made “expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of the case”.

分(fēn)析与结论

     根据以上对于中國(guó)、美國(guó)、欧盟关于涉外商(shāng)事合同冲突规则的研究，可(kě)以作出如下结论。

     第一，中國(guó)、美國(guó)、欧盟的涉外商(shāng)事合同冲突规则，总體(tǐ)上来说是遵循类似的立法惯例和學(xué)说，通过不同方式的立法在不同程度上适用(yòng)了“意思自治原则”和“最密切联系原则”这两个经 典學(xué)说，这也可(kě)以被理(lǐ)解為(wèi)是各國(guó)关于冲突规则立法的通行做法。通过采取尊重合同当事人对于自身合同和利益的管理(lǐ)，遵循了亚当斯密在《國(guó)富论》中阐述的，每个人通过积极管理(lǐ)自我利益而形成的经济最大效能(néng)。同时，也體(tǐ)现了在法律上私法自治的核心价值观。“最密切联系原则”更多(duō)的體(tǐ)现了國(guó)际私法立法者的智慧，通过相关的合同的有(yǒu)效连接点，寻求最合理(lǐ)、最公平的合同准据法，并且将整个推理(lǐ)过程程序化、标准化。此点上看，體(tǐ)现了各國(guó)在立法上对于先 进法律规范模式和學(xué)说的统一认可(kě)。

     第二，虽然中國(guó)、美國(guó)、欧盟在立法上适用(yòng)的學(xué)说、理(lǐ)念达成统一，但在具體(tǐ)的规定上内容區(qū)别十  分(fēn)大。例如，关于“意思自治原则“的适用(yòng)，从立法文(wén)件的文(wén)本内容上看，中、美、欧盟的立法都不承认默示的意思自治，与中國(guó)香港、新(xīn)加坡、澳大利亚等以普通法系為(wèi)基础的國(guó)家和地區(qū)的冲突法立法截然不同。但是，中、美、欧盟对于默示的意思自治的理(lǐ)解又(yòu)是不同的，例如，最高人民(mín)法 院关于适用(yòng)〈中华人民(mín)共和國(guó)涉外民(mín)事关系法律适用(yòng)法〉若干问题的解释(一)第八条规定，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用(yòng)的法律的，人民(mín)法 院应予准许。此条司法解释是否属于承认默示的意思自治选择法律在學(xué)界仍有(yǒu)争议，但可(kě)以明确的是，美國(guó)与欧盟没有(yǒu)类似的法律规定和判例。另一个例子是关于最密切联系原则，中、美的法律规定中，与合同最密切联系的法律為(wèi)合同准据法，但，罗马规则一的规定作出了一定的创新(xīn)，依据罗马规则一第四条的规定，合同密切联系的不是法律本身（Law），而是相关的國(guó)家或法域（Country），这一点的规范与中、美冲突规则都不相同，使用(yòng)过程中产生最 终的合同适用(yòng)法也可(kě)能(néng)有(yǒu)所不同。基于此，商(shāng)事合同冲突规则之间的區(qū)别，有(yǒu)可(kě)能(néng)导致在同一案件，合同当事人双方在不同國(guó)家起诉，法 院依据不同的冲突规则适用(yòng)不同的合同准据法，最 终导致截然不同的判决，从而导致执行不能(néng)。

     第三，中國(guó)、美國(guó)、欧盟都适用(yòng)了“强制性规则”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）来排除当事人的法律选择和最密切联系原则的适用(yòng)。由于强制性规则和公共政策限制是原则性条款，法 院有(yǒu)很(hěn)大的自由裁量权空间，在此种情况下，冲突规则本身很(hěn)难體(tǐ)现出清晰的确定性和预期性，“强制性规则”（Mandatory rules）和 “公共政策”（Public Policy）在各國(guó)的不断扩张会损坏法學(xué)上私法自治的核心价值观和经济學(xué)上市场经济自由竞争的根基。

基于对中國(guó)、美國(guó)、欧盟三地的涉外商(shāng)事合同冲突规则的研究，可(kě)以體(tǐ)现出各國(guó)冲突规则之间的區(qū)别甚至是矛盾，并且有(yǒu)可(kě)能(néng)造成所谓“冲突规则的冲突”，此种冲突，对于商(shāng)事合同的市场属性以及國(guó)际贸易的发展带来了很(hěn)强的法律不确定性和风险。基于此结论，筆(bǐ)者认為(wèi)，对于國(guó)际商(shāng)事合同冲突规则的國(guó)际统一立法势在必行，在常年商(shāng)事实體(tǐ)法國(guó)际统一规则立法常年受阻的今天，对于冲突规则的國(guó)际统一立法应当是一个可(kě)以选择的有(yǒu)效且必要途径。

本文(wén)作者：罗楠 律师

                       博士Ph.D

                       牛津大學(xué)法學(xué)院高级研究员、墨尔本大學(xué)法學(xué)博士、CFA证书持证人、香港大律师、香港大律师公会委员会成员、Goldman Sachs独立董事兼集团高级法律顾问